深圳勞動(dòng)仲裁律師

      員工在公司籌建期間的工作時(shí)間能否計(jì)算工齡

      【案情】

　　某公司從2012年2月份開始籌建，2012年10月份正式注冊(cè)成立。周某于2012年3月參與公司的籌建工作，剛開始雙方未簽訂勞動(dòng)合同，約定月工資5000元。2012年11月，公司與周某補(bǔ)簽了一份為期三年的勞動(dòng)合同，合同自2012年3月至2015年2月止。合同到期后，公司終止了與周某的勞動(dòng)關(guān)系，但未向周某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。周某于2015年3月向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁部門申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司支付3個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　【深圳法律顧問 分歧】

　　第一種意見認(rèn)為，公司應(yīng)該支付周某3個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中，周某與公司簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同，且周某也在公司實(shí)實(shí)在在工作了三年，依照《勞動(dòng)合同法》第四十四條、第四十七條的規(guī)定，周某在公司工作了三年，公司應(yīng)該以每工作滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向周某支付3個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　第二種意見認(rèn)為，公司應(yīng)該支付周某2.5個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，周某在公司籌建期間不應(yīng)計(jì)入工齡。

　　【管析】

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以，本案的關(guān)鍵在于如何確定周某在公司的工作年限。

　　認(rèn)定工作年限不能脫離勞動(dòng)關(guān)系的范疇，即工作年限不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為就是工作時(shí)間的長(zhǎng)短，而應(yīng)把“工作”限定在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的工作，不是勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的工作不屬于這個(gè)意義上的“工作”，如家庭保姆的工作。

　　《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行�！豆�司法》��(guī)定，籌備中的公司的責(zé)任應(yīng)由負(fù)責(zé)籌備的發(fā)起人承擔(dān)。可見，本案中，籌建期間的公司不屬于第二條規(guī)定的用人單位，因勞動(dòng)關(guān)系主體不符，在籌建期間，公司與周某不存在勞動(dòng)關(guān)系，盡管雙方存在形式上的勞動(dòng)合同，公司與周某之間實(shí)際上是勞務(wù)關(guān)系。

　　既然在籌建期間公司與周某不存在勞動(dòng)關(guān)系，那么周某在籌建期間的工作時(shí)間就不能算是工作年限(或稱工齡)。所以，本案中，周某的工作年限是從公司注冊(cè)成立（2012年10月）開始計(jì)算，至2015年2月止，總計(jì)2年零5個(gè)月，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條的規(guī)定，公司應(yīng)向周某支付2.5個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

     （作者單位：江西省金溪縣人民法院）