深圳刑事辯護律師，主犯未到案情形下從犯的司法認定
         

        裁判要旨

　　在共同犯罪中，應根據行為人在整體犯罪事實中的作用為標準區分主從犯；在主犯未能到案情形下，如現有證據能證明行為人是從犯抑或不能證明是主犯的，應認定為從犯，并從輕、減輕或者免除處罰。

　　深圳律師網 案情

　　被告人朱志武明知“南哥”從事毒品販賣活動，仍同意在杭州為其尋覓毒品藏匿地點。2015年5月3日，朱志武經事先電話聯系，將隨身帶有一大包甲基苯丙胺（冰毒）的“南哥”帶至被告人金朝華位于杭州市江干區筧橋鎮橫塘村的租房中。金朝華在明知上述毒品用于販賣的情況下，仍當場在租房內提供分裝、藏匿等幫助并與被告人朱志武等人商定為上述毒品尋找下家。2015年5月7日22時許，朱志武、金朝華等人在該租房內被公安機關抓獲，并當場查獲甲基苯丙胺383.5297克、甲基苯丙胺片劑（麻古）6.8636克及電子秤、透明塑料袋等物品。

　　2015年5月3日至案發期間，被告人金朝華三次容留被告人朱志武于其租房內吸食毒品。

　　裁判

　　浙江省杭州市中級人民法院經審理認為，被告人朱志武、金朝華明知他人的380余克甲基苯丙胺用于販賣，仍提供藏匿、稱重、分包等幫助，其行為均已構成販賣毒品罪。被告人金朝華二年內在其租房中多次容留他人吸毒，其行為還構成容留他人吸毒罪。公訴機關所控罪名成立。據此，以販賣毒品罪判處被告人朱志武有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，并處沒收財產人民幣10萬元。以販賣毒品罪判處被告人金朝華有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣5萬元；以容留他人吸毒罪判處其有期徒刑一年，并處罰金人民幣1000元，兩罪并罰，決定執行有期徒刑十年六個月，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣5.1萬元。

　　宣判后，二被告人在法定期限內未上訴，檢察機關未抗訴，現一審判決已生效。

　　深圳法律顧問 評析

　　本案的爭議焦點是，在涉案主犯“南哥”未能到案的情形下，如何區分共同犯罪中其他被告人的犯罪地位，進而準確認定各共犯人的刑事責任。

　　1.有證據證明是從犯的，應認定為從犯

　　在共同犯罪中，準確區分主從犯是準確認定各共犯人刑事責任的前提。對于因部分共犯人未到案而是否區分到案共犯人的主從犯問題，理論上尚有爭議。筆者認為，應以行為人在整體犯罪事實中的作用為標準，綜合考慮全案證據，如果現有證據能夠證明到案共犯人系從犯的，應認定為從犯，并從輕、減輕或者免除處罰。這正體現了刑法罪責刑相適應原則的精神，是充分發揮刑法人權保障機能的題中之義。對此，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也有明文規定，“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現有證據能夠認定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認定為主犯或者從犯的，應當依法認定……對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。”

　　綜合全案證據，朱志武、金朝華二被告人的供述與證人付某（系金朝華的同居女友）的證言均指證毒品系“南哥”帶來的，且三人所述“南哥”的身高、年齡、口音等特征基本一致，因此，“南哥”作為毒品的所有者或者販賣毒品罪的上家，應屬主犯無疑。而被告人金朝華既非為主出資者也不是毒品所有人，僅僅是作為房屋的承租人，接受“南哥”或者朱志武的指使，有幫助藏匿、稱重、分包等行為，且在毒品尚未出賣前就已經被查獲，在共同犯罪中自始至終都是被動、從屬的地位，根據《紀要》的規定，應認定為從犯。

　　2.沒有證據證明是主犯的，也應認定為從犯

　　本案的疑難之處在于如何確定被告人朱志武的犯罪地位。《紀要》僅規定了確有證據證明是從犯的情形，對于沒有證據證明是主犯應如何處理未作規定，而這二者之間并非是完全等同的關系。所謂“沒有證據證明是主犯”是指現有證據具有一定的模糊性，無法確切地證明被告人是主犯還是從犯。基于以下兩點理由，對于在共同犯罪中沒有證據證明是主犯的，也應認定為從犯：第一，刑法具有謙抑性，在證據存疑時只能作出有利于被告人的解釋或認定；第二，根據刑事訴訟法的規定，證明被告人有罪是控方的責任，被告人沒有自證其罪的義務，如果控方不能證明被告人是主犯的，只能認定為從犯。

　　就本案而言，被告人朱志武作為販賣毒品行為的聯系人，不排除有向“南哥”購買毒品后存放于金朝華住處而成立主犯的可能性，被告人金朝華也指證是朱志武指使其分裝、稱重毒品的，證人付某也懷疑朱志武是毒品的實際所有人。但分析全案證據，并無相關的銀行交易記錄或其他類似打款憑證能直接證明朱志武有購買該批毒品的行為，也無朱志武與“南哥”關于交易毒品的通話記錄等證據予以證實。而分析金朝華的供述與付某的證言可知，即便確是朱志武指使金朝華分裝、稱重毒品的，也不能得出朱志武就是該批毒品所有者的唯一結論，付某的證言也只是自己的推測，且有為洗脫自己男友罪名而說謊的嫌疑。綜上，現有證據無法證明被告人朱志武是毒品的所有者，只能從有利于被告人的原則出發，認定其為從犯。據此，一審判決認定二被告人是從犯的結論是審慎而合理合法的。