深圳刑事辯護律師，代替考試罪的定性量刑分析

        裁判要旨

　　有刑事責任能力的自然人代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試，嚴重破壞國家考試的管理制度，損害其他考生公平競爭權的行為，構成代替考試罪。

　　案情

　　2015年3月，被告人楊曉芳在網上搜索到一個培訓中介機構，并與一名自稱“李老師”的人達成約定，由“李老師”代替其參加2016 年四川省公務員招錄考試，條件是楊曉芳先付2000元定金，筆試入圍后再付2.5萬元以及入職后再支付一年工資同等金額。楊曉芳向“李老師”提供了個人報考信息和照片，由“李老師”通過四川省人事考試網填報了雅安市雨城區鄉鎮人民政府的“綜合管理人員”職位。

　　2016年3月，被告人張理源經大學同學游蘭芝（另案處理）介紹后同意以獲取報酬為目的代替他人參加公務員考試。2016年4月22日，張理源收取了游蘭芝通過微信轉賬的2000元現金后，在歐陽尹（在逃）的帶領下，從湖南趕到四川。次日，持楊曉芳“二代身份證”和“準考證”在雅安市雨城區“雅安七中”考場，代替楊曉芳完成了四川省“2016年上半年全省公開考試錄用公務員”筆試科目《行政職業能力測驗》和《申論》的考試。后該犯罪行為因前述培訓中介機構其他人員的揭發被雅安市雨城區公安局立案偵查。

　　被告人楊曉芳、張理源先后于2016年6月17日、23日到公安機關投案，并如實供述了自己的犯罪事實。

　　裁判

　　四川省雅安市雨城區人民法院經審理認為，被告人楊曉芳在國家考試中讓他人代替自己考試，被告人張理源在國家考試中代替他人考試，其行為均觸犯刑法第二百八十四條之一的第一款和第四款，構成代替考試罪，犯罪事實清楚，證據確實充分。被告人張理源、楊曉芳犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。遂依法判決：一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元；二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元。被告人張理源、楊曉芳的緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，罰金均已繳納。

　　被告人張理源、楊曉芳不服判決，提出上訴。雅安市中級人民法院經審理認為，上訴人張理源、楊曉芳的行為均構成刑法修正案（九）規定的代替考試罪。對辯護人所提“其具有自首情節，系初犯、偶犯，自愿認罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求改判免予刑事處罰”的意見和理由，與本案的犯罪事實、情節及社會影響不相適應，故不予采納。鑒于原判認定事實清楚，證據確實充分，審判程序合法，量刑適當，但遺漏了追繳違法所得，應予糾正。依法判決：一、維持四川省雅安市雨城區人民法院（2016）川1802刑初195號刑事判決第一、二項；二、追繳上訴人張理源的違法所得2000元。深圳法律顧問

　　評析

　　代考行為嚴重違反了國家考試制度,破壞公平公正的社會競爭機制，侵害廣大考生的正當利益,社會影響極其惡劣,引發各界對代考行為應否入刑的思考。刑法修正案(九)順應社會發展需要,確定了組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪三個罪名,填補了立法空白，對代考行為形成一定的打擊和震懾效果。

　　1.代替考試的社會危害性

　　代考行為滋長的舞弊現象使國家教育考試制度形同虛設，具有極大的社會危害性。代考行為破壞國家考試管理秩序，動搖了社會誠信道德基礎，嚴重損害了國家考試制度公信力；代考行為是對國家培養和選拔人才公正機制的挑戰，違反了公平競爭原則，使考試作為評判考生專業素質的功能遭受破壞性影響和扭曲，嚴重影響社會人才評價、選報機制的正常運行；代考行為不但阻礙自身發展，侵害他人參與公平競爭的合法權益，還會毒化風氣，破壞和諧有序的社會環境。因此，對代替考試行為苛以刑罰，有助于消除弊病，防止引發社會誠信危機。

　　2.代替考試罪的定性量刑

　　定性方面，刑法修正案(九)第二十五條規定：“在法律規定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。…… 代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”代替考試罪的定性要注意三點：一是本罪主體為一般主體，即年滿16周歲具備刑事責任能力的人；二是本罪所指的考試目前未予具體列明，但必須是依據法律設立的國家考試，依據部門規章、文件設立的考試，不在此罪范圍之內；三是本罪是典型的對向犯，刑法同時處罰考生和“槍手”雙方行為人，且雙方行為人定罪和法定刑都相同。

　　量刑方面，根據刑法打擊預防犯罪的目的，結合寬嚴相濟的刑事政策，考慮到本罪行為人多為在校學生，且替考者主要以獲取物質利益為目的，代替考試罪的量刑較輕。本案被告人張理源、楊曉芳的替考行為嚴重違反了刑法規定，但鑒于二人具有自首情節，對其均適用了緩刑，量刑恰當。

　　本案案號：(2016)川1802刑初195號，（2016）川18刑終131號

　　案例編寫人：四川省雅安市中級人民法院　駱　謙