【案情】
　　2018年8月17日晚，被害人張某因與男友分手后心情郁悶，故電話聯(lián)系朋友李某一起喝酒聊天，在張某和李某一起喝酒期間，李某以兩人喝酒不盡興為由，提議邀約另一好友童某作陪，張某表示同意。由于張某飲酒過多逐漸失去意識，李某逐與童某將張某扶至一賓館休息，到達(dá)賓館后見張某衣冠不整，兩人心生歹意，合謀與張某輪流發(fā)生性關(guān)系，但被告人李某因自身原因未得逞。
　　【分歧】
　　在本案中，李某、童某的犯罪行為是否構(gòu)成輪奸，存在兩種不同意見。
　　第一種意見認(rèn)為，李某、童某不構(gòu)成輪奸。成立輪奸需要行為人均親自實施奸淫并既遂，李某并未與被害人張某發(fā)生性關(guān)系，于被害人張某而言，其危害性確實較兩人均完成奸淫小，如果認(rèn)定構(gòu)成輪奸，不符合罪刑相適應(yīng)的刑法原則。
　　第二種意見認(rèn)為，李某、童某構(gòu)成輪奸。李某、童某均具有輪奸故意，并實施了奸淫行為，即使李某因自身原因未得逞，也應(yīng)認(rèn)定為輪奸。
　　【評析】
　　筆者同意第二種意見，理由如下。
　　在二人以上輪流實施強奸的過程中，盡管有部分人因意志以外的原因未完成奸淫行為的，亦不影響其輪奸情節(jié)的認(rèn)定，主要原因有以下三個方面。
　　1.從共同犯罪原理分析，共同犯罪的立法與理論所要解決的是將違法事實歸屬于哪些參與人的問題，要將結(jié)果歸屬于參與人的行為，就要求參與人的行為與結(jié)果之間具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下，盡管查明侵害結(jié)果由其中一人直接造成，但只要能夠肯定其他參與人的行為與結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，就應(yīng)肯定所有參與者的行為都是結(jié)果發(fā)生的原因。輪奸是指兩名以上男子輪流對同一女子實施強奸的行為，李某與童某合謀輪流強奸張某，并實施了強奸行為，雖然李某因意志以外的原因未得逞，但在整個犯罪過程中施加了原因力，按照共同犯罪的原理并不影響輪奸性質(zhì)的認(rèn)定。
　　2.從犯罪客體角度分析，輪奸之所以系強奸罪的法定刑升格要件，就在于輪奸不僅嚴(yán)重侵害被害人的性自主決定權(quán)，而且這種行為無視被害人的基本尊嚴(yán)和自由，表明行為人無視正常社會倫理秩序，人身危險性很大。李某與童某合謀輪流強奸張某，雖然李某因意志以外的原因未得逞，但李某與童某的行為已經(jīng)充分表明行為人的主觀惡性和人身危險性，認(rèn)定其構(gòu)成輪奸情節(jié)有利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
　　3.從預(yù)防犯罪視角分析，刑法通過法定刑的設(shè)置、適用，對潛在的違法行為人予以警示，從而起到威懾、預(yù)防犯罪的目的。將“二人以上輪奸”作為強奸罪的加重處罰情形，并將其法定量刑幅度提高到十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，正是為了預(yù)防現(xiàn)實中輪奸行為的發(fā)生，對女性的性自主決定權(quán)給予特殊保護(hù)。如果嚴(yán)格限定行為人構(gòu)成輪奸情節(jié)必須是親身犯，那將必然消解刑法預(yù)防犯罪的功能，不符合高法定刑的設(shè)立初衷。深圳刑事辯護(hù)律師
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，在上述案件中，盡管被告人李某因自身原因未實際完成奸淫行為，但李某、童某的犯罪行為均構(gòu)成輪奸。
　　（作者：龔方海 作者單位：重慶市北碚區(qū)人民法院）